Bilişim Sistemlerinin Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık Suçu (Ciltli)

Konu Başlıkları: Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Suçun İşlenme Yöntemleri İrtibatlı Olduğu Suç Tipleri (TCK m. 142–2–e, m. 245–1, m. 244–4) ile İlişkisi Yargıtay ve İstinaf Mahkemelerinin Emsal Kararları Çalışmada, toplumsal dinamiklerin ve teknolojik gelişmelerin etkisi ile teoride ve uygulamada ciddi şekilde tartışılan bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık (5237 Sayılı TCK m.158/1-f) suçu incelenmiştir. Bu amaçla birinci bölümünde malvarlığına karşı işlenen suçlar arasında hile unsuru ile ayırt edilen dolandırıcılık suçunun tarihsel arka planı, hukuki konusu ve unsurları açıklanarak ikinci ve üçüncü bölümde ayrıntılı olarak incelenecek olan nitelikli halin (TCK m. 158/1-f) alt yapısı oluşturulmuştur. İkinci bölümde, asıl inceleme konusu olan bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun (TCK m. 158/1-f) tanımı, unsurları, sık görülen işlenme yöntemleri, özel görünüş biçimleri (teşebbüs, iştirak, içtima) ile cezası, şahsi cezasızlık nedenleri ve muhakeme hukukundan kaynaklanan özellikleri açıklanmıştır. Ayrıca dolaylı bilişim suçu doğrudan bilişim suçu ayrımı yapılarak TCK m. 158/1-f maddesindeki nitelikli halin nihayetinde malvarlığına karşı işlenen bir suç olduğu vurgulanmıştır. Üçüncü ve son bölümde ise ilk olarak bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçuna ilişkin uygulamada en sık karşılaşılan tartışmalı hususlar başlıklar altında incelenmiş, sonrasında nitelikli halin sıklıkla iç içe geçtiği veya irtibatlı olduğu bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık (TCK m. 142/2-e), başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlama (TCK m. 245/1) ve bilişim sistemlerine hukuka aykırı müdahale suretiyle haksız çıkar sağlama (TCK m. 244/4) suçları ile ilişkisi irdelenmiştir. Son olarak çalışma konusunu oluşturan nitelikli hale ilişkin uygulamada karşılaşılan sorun ve aksaklıklar ile bunlara ilişkin çözüm önerilerine yer verilmiştir. Çalışmadaki ana gaye, bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun yapısından ve işlenme yöntemlerinden kaynaklanan tartışmalı konuların analizidir. Bunu yapmak için teorik anlatımın yanı sıra Yargıtay'ın ve İstinaf Mahkemelerinin getirdiği çözümlerin, içtihat değişikliklerinin, daireler arasındaki görüş farklılıklarının ve uygulayıcı olarak çözüm önerilerinin açıklanmasına odaklanılmıştır. Altı yıllık doktora eğitim süreci aynı zamanda Sakarya Bölge Adliye Mahkemesinin dolandırıcılık suçlarından sorumlu dairesinde üye hakimlik ve Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığı Bilişim Suçları Soruşturma Bürosu Cumhuriyet Savcılığı görevlerini ifa ettiğimden dolayı uygulama ve teorinin kesiştiği bir çalışmanın ortaya çıkarılmasında azami gayret sarf eden yazarın , deneyimi ile şekillenen çalışmanın bilişim suçları ve dolandırıcılık suçları ile mesleği gereği karşılaşan uygulayıcılar için faydalı olacağı kanaatindeyiz. (Tanıtım Bülteninden) İçindekiler Takdim ...7 Önsöz ...9 Kısaltmalar ...17 Giriş ...19 Birinci Bölüm... DOLANDIRICILIK SUÇU VE GENEL KAVRAMLAR... I. DOLANDIRICILIK SUÇUNUN TANIMI VE TARİHSEL GELİŞİMİ ...29 II. KORUNAN HUKUKİ DEĞER ...38 III. SUÇUN UNSURLARI ...41 A. Tipiklik (Kanuni Tipe Uygunluk–Kanunilik) ...42 1. Tipikliğin Maddi (Objektif) Unsurları ...44 a. Suçun Konusu ...46 b. Fail ...48 c. Mağdur ...50 d. Fiil (Hareket) ...55 aa. Genel Olarak ...55 bb. Hileli Davranışlarda Bulunmak ...58 aaa. Hile Kavramı ...58 bbb. Tartışmalı Konular ...65 aaaa. Hile Davranışların Zamanı ...65 bbbb. Özel Hukuk Hilesi–Ceza Hukuku Hilesi Ayrımı ...66 cccc. Soyut Yalan–Hilenin Aldatmaya Elverişli Olması–Basit Yalan–Nitelikli Yalan Ölçütleri ...68 dddd. Hileli Davranışın Gerçekleştiriliş Şekilleri (İcrai Davranışla Hile–İhmali Davranışla Hile) ...81 eeee. Usul Hilesi (Yargılama Dolandırıcılığı) ...84 ccc. Hile Kavramının Değişkenliği ve Sınırlarının Belirsizliği ...88 e. Netice ...90 aa. Mağdurda Hataya Sebep Olmak veya Hatayı Devam Ettirmek (Aldatma) ...90 bb. Mağdurun Mal Varlığı Üzerinde Tasarrufta Bulunması ...92 cc. Mağdurun veya Bir Başkasının Mal Varlığında Zarar Meydana Gelmesi ve Failin veya Bir Başkasının Yarar Elde Etmesi ...98 aaa. Zarar Kavramı ...98 bbb. Yarar Kavramı ...101 ccc. Yarar ve Zarar Kavramlarına İlişkin Tartışmalı Konular ...103 f. Nedensellik Bağı ...113 2. Tipikliğin Manevi (Sübjektif) Unsuru ...115 B. Hukuka Aykırılık Unsuru ...118 IV. KUSURLULUK ...120 İkinci Bölüm... BİLİŞİM SİSTEMLERİNİN ARAÇ OLARAK KULLANILMASI SURETİYLE DOLANDIRICILIK SUÇUNUN UNSURLARI,... İŞLENME YÖNTEMLERİ VE ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ... I. BİLİŞİM SİSTEMLERİNİN ARAÇ OLARAK KULLANILMASI SURETİYLE DOLANDIRICILIK SUÇUNUN KONUSU, UNSURLARI, İŞLENME YÖNTEMLERİ ...123 A. Bilişim Suçlarının Tasnifi (Doğrudan–Dolaylı Bilişim Suçları) ...124 B. Bilişim Sistemine İlişkin Temel Kavramlar (Bilişim, Bilişim Sistemi, Bilgisayar, İnternet, Ağ, IP/PORT, DNS, Erişim Sağlayıcı, Yer Sağlayıcı) ...127 C. Bilişim Sistemlerinin Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık Suçunun Unsurları ...134 D. Bilişim Sistemlerinin Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık Suçunun İşlenme Yöntemleri ...141 1. Sosyal Medya Üzerinden Gerçekleştirilen Dolandırıcılık ...142 2. Elektronik Ticaret Yöntemiyle Dolandırıcılık ...147 3. Sosyal Mühendislik Yöntemiyle Dolandırıcılık ...150 4. Ortadaki Adam Saldırısı İle Dolandırıcılık ...153 5. Sazan Sarmalı ...154 6. Dijital Ponzi Dolandırıcılığı ...159 7. Phishing (Oltalama) Yöntemiyle Dolandırıcılık ...166 II. BİLİŞİM SİSTEMLERİNİN ARAÇ OLARAK KULLANILMASI SURETİYLE DOLANDIRICILIK SUÇUNUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ ...170 A. Suça Teşebbüs ve Gönüllü Vazgeçme ...170 B. İştirak ...182 C. İçtima ...186 1. Gerçek İçtima ...187 2. Bileşik Suç ...189 3. Fikri İçtima (Farklı Neviden Fikri İçtima TCK m. 44) ...191 4. Zincirleme Suç ...192 a. Aynı Suçun Aynı Kişiye Karşı Farklı Zamanlarda İşlenmesi (TCK m. 43/1) ...193 b. Aynı Suçun Tek Bir Fiile Birden Fazla Kişiye Karşı İşlenmesi (Aynı Neviden Fikri İçtima TCK m. 43/2) ...200 III. BİLİŞİM SİSTEMLERİNİN ARAÇ OLARAK KULLANILMASI SURETİYLE DOLANDIRICILIK SUÇUNA İLİŞKİN ŞAHSİ CEZASIZLIK NEDENLERİ, ETKİN PİŞMANLIK, CEZAYI ARTIRAN VE AZALTAN NEDENLER, ZAMANAŞIMI, MUHAKEME HUKUKU ...202 A. Şahsi Cezasızlık Nedenleri ve Cezadan İndirim Yapılmasını Gerektiren Şahsi Nedenler ...202 B. Etkin Pişmanlık ...204 C. Bilişim Sistemlerinin Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık Suçunda Daha Az Cezanın Verilmesini Gerektiren Nitelikli Hal (Hukuki İlişkiye Dayanan Alacağı Tahsil Etmek Amacıyla İşlenmesi TCK m. 159) ...210 D. Bilişim Sistemlerinin Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık Suçunun Üç veya Daha Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlenmesi veya Suç İşlemek İçin Teşkil Edilmiş Bir Örgüt Faaliyeti Çerçevesinde İşlenmesi (TCK m. 158/3) ...215 E. Görev ve Yetki Kuralı, Kovuşturma Usulü, Yaptırımı, Zamanaşımı ...217 Üçüncü Bölüm... BİLİŞİM SİSTEMLERİNİN ARAÇ OLARAK KULLANILMASI SURETİYLE DOLANDIRICILIK SUÇUNUN BENZER SUÇ TİPLERİ İLE İLİŞKİSİ, YARGITAY VE İSTİNAF UYGULAMALARINDA KARŞILAŞILAN SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ... I. BİLİŞİM SİSTEMLERİNİN ARAÇ OLARAK KULLANILMASI SURETİYLE DOLANDIRICILIK SUÇU ÖZELİNDEKİ TARTIŞMALI HUSUSLAR ...223 A. Araç Olarak Kullanma Unsurunun İstisnaları: – Fail ile Mağdurun Yüz Yüze Gelmesi – E–Ticaret İlanının Mağdur Tarafından Verilmesi – Bilişim Sisteminin Sadece İletişim Aracı veya Ödeme Aracı Olarak Kullanılması ...223 B. Elektronik Ticaret Yöntemi İle Dolandırıcılık Eyleminin Hukuki Uyuşmazlık Kabul Edilmesi Riski ...229 C. Hilenin Gerçek Kişiye Yönelmeyip Bilişim Sistemine Yönelmiş Olması ...233 D. Elektronik Ticaret Yöntemiyle Dolandırıcılık Fiilinin Hangi Nitelikli Hali Oluşturduğu Tartışması (TCK m. 158/1–g / TCK m. 158/1–f) ...236 E. Gerçeğe Çok Yakın Elektronik Ticaret İlanlarının TCK'nın 158/1–f Maddesi Kapsamında Olmadığına Dair Tartışma ...237 F. Phishing'in (Oltalama) Suç Vasfının Belirlenmesi ...241 II. BİLİŞİM SİSTEMLERİNİN ARAÇ OLARAK KULLANILMASI SURETİYLE DOLANDIRICILIK SUÇUNUN BAĞLANTILI OLDUĞU SUÇ TİPLERİ İLE KARŞILAŞTIRILMASI ...258 A. Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle Hırsızlık Suçu ile Karşılaştırılması (TCK m.142/2–e) ...258 B. Başkasına Ait Banka veya Kredi Kartının İzinsiz Kullanılması Suretiyle Yarar Sağlama Suçu İle Karşılaştırılması (TCK m. 245/1) ...267 C. Bilişim Sistemine Hukuka Aykırı Müdahale Suretiyle Haksız Çıkar Sağlama Suçu ile Ayrımı (TCK m. 244/4) ...279 III. BİLİŞİM SİSTEMLERİNİN ARAÇ OLARAK KULLANILMASI SURETİYLE DOLANDIRICILIK SUÇU İLE BAĞLANTILI OLAN DİĞER NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK HALLERİ ...286 A. Suçun “Dini İnanç ve Duyguların İstismar Edilmesi Suretiyle” İşlenmesi (TCK m. 158/1–a) ...287 B. Suçun “Kişinin İçinde Bulunduğu Tehlikeli Durum ve Zor Şartlardan Yaralanmak Suretiyle” İşlenmesi (TCK m. 158/1–b) ...290 C. Suçun “Kişinin Algılama Yeteneğinin Zayıflığından Yararlanmak Suretiyle” İşlenmesi (TCK m. 158/1–c) ...293 D. Suçun “Kamu Kurum ve Kuruluşlarının, Kamu Meslek Kuruluşlarının, Siyasi Parti, Vakıf veya Dernek Tüzel Kişiliklerinin Araç Olarak Kullanılması Suretiyle” İşlenmesi (TCK m. 158/1–d) ...296 E. Suçun “Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Zararına Olarak” İşlenmesi (TCK m. 158/1–e) ...300 F. Suçun “Banka veya Kredi Kurumlarının Araç Olarak Kullanılması Suretiyle” İşlenmesi” (TCK m. 158/1–f–2. Cümle) ...303 G. Suçun “Basın ve Yayın Araçlarının Sağladığı Kolaylıktan Yararlanmak Suretiyle” İşlenmesi (TCK m. 158/1–g) ...307 H. Suçun “Tacir veya Şirket Yöneticisi Olan ya da Şirket Adına Hareket Eden Kişilerin Ticari Faaliyetleri Sırasında; Kooperatif Yöneticilerinin Kooperatifin Faaliyeti Kapsamında” İşlenmesi (TCK m. 158/1–h) ...309 I. Suçun “Serbest Meslek Sahibi Kişiler Tarafından, Mesleklerinden Dolayı Kendilerine Duyulan Güvenin Kötüye Kullanılması Suretiyle” İşlenmesi (TCK m. 158/1–i) ...312 İ. Suçun “Banka veya Kredi Kurumlarınca Tahsis Edilmemesi Gereken Bir Kredinin Açılmasını Sağlamak Maksadıyla” İşlenmesi (TCK m. 158/1–j) ...3